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31 de Março de 2020
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    O instituto da entrega voluntária como instrumento coibidor da adoção à brasileira.

    Publicado por Larisse Carvalho
    há 2 meses

    1 A ENTREGA DOS FILHOS À ADOÇÃO AO LONGO DA HISTÓRIA

    1.1 A adoção em uma perspectiva mundial e nacional

    Desde a antiguidade foi concebida uma nova forma de filiação, distinta daquela que comumente nos é apresentada. A adoção veio para garantir uma continuidade familiar, veio para conceder filhos àqueles que, por limitações biológicas, acabam não conseguindo gerar. Diniz (2012, p.558) entende adoção como:

    A adoção vem ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.

    É necessário demonstrar uma visão histórica acerca do instituto da adoção. Desde os primórdios, já se pensava e falava sobre esse tema em razão da sua importância. A ideia inicial da adoção surge em razão de uma necessidade de manter uma prole após a morte do chefe da família, já que era considerado algo muito grave o mantedor daquela família falecer sem deixar nenhum herdeiro para assegurar o cuidado com a sua família.

    Na antiguidade, podemos citar como já existente, ainda que de forma simples e completamente distinta do que temos hoje, por meio de algumas histórias contadas através da Bíblia sagrada, um livro com cerca de 3.500 anos, que trouxe alguns casos como a história de Térmulus, filha do Faraó do Egito, que na época realizou adoção de Moisés.

    A primeira previsão legal acerca dessa modalidade de filiação, foi no então Código de Hamurabi (1.700. a.C.), estando descrito nos seus arts. 185 ao 193, que determinava, dentre outras coisas, que se caso um homem adotasse uma criança, desse o seu nome a esta como filho e o criasse, este filho quando crescido não poderia sofrer nenhum tipo de questionamento quanto a sua filiação. Essa previsão foi um marco histórico dentro do instituto da adoção. Conforme demonstra-se abaixo com alguns dispositivos deste código: “185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado”. “186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à sua casa paterna.”

    Esse código trazia regras que possibilitavam a devolução da criança em razão de alguns acontecimentos. Bem como, era permitido o uso de castigo físico, diante de rebeldia da criança adotada para com os seus pais adotivos, conforme a previsão legal da época, que em tempos atuais, jamais teria viabilidade de ocorrer: “192º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu pai adotivo ou a sua mãe adotiva: "tu não és meu pai ou minha mãe", dever-se-á cortar-lhe a língua”. E o “193º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.”

    Diante de toda a complexidade desse assunto quanto às suas normas, devemos demonstrar o exemplo da Roma Antiga que trouxe exigências para que a adoção ocorresse, como: uma idade mínima de 60 anos do adotante e aquele que decidisse adotar, não poderia possuir filhos naturais.

    Em um período posterior, durante a Idade Média (476. d.C.- 1492), podemos dizer que o instituto da adoção foi perdido completamente, podendo se falar em uma obsolescência. Isso ocorreu muito em razão do poder que a Igreja Católica Apostólica Romana exercia naquele tempo sobre as pessoas, sendo ela completamente contrária ao instituto de adoção, pois entendiam que adotar um filho acabaria gerando uma dificuldade nas doações após a morte dos que resolviam adotar, pois os bens deixados por aqueles que não possuíam filhos, seriam destinados ao patrimônio da Igreja Católica.

    Após passado o período da idade média, onde ocorreu essa paralisação, só foi novamente discutido a adoção quando o Código Napoleônico de 1804 trouxe de volta essa narrativa esquecida, onde permitiu adoção, desde que cumprido os requisitos determinados que seriam: não possuir filhos naturais, uma diferença de 15 anos entre o adotante e adotado, bem como o que desejasse adotar, deveria possuir uma idade mínima de 50 anos. Cumprindo os requisitos acima listados, era então autorizado a adoção ordinária, fazendo com que o adotado se tornasse legalmente um herdeiro.

    Outro marco relevante da história mundial da adoção, ocorreu no período do século XIX até meados do século XX, onde crianças e adolescentes que possuíssem uma idade entre 7 e 21 anos poderiam vir a ser encaminhadas para outros lares diferentes dos seus de forma temporária e sem perder o vínculo com sua família biológica, compreendida como uma espécie de concessão por período determinado, mas que não gerava efeitos legais

    1.1.1 Adoção no Código Civil Brasileiro de 1916

    Fora feita de forma sucinta, uma análise da adoção em relação ao mundo, mas é preciso tratar desse assunto através de um enquadramento histórico dentro do nosso País. No Brasil, o tema da adoção já era discutido desde o período das ordenações Filipinas, Afonsinas, Manuelinas, no qual já era autorizado essa prática, conforme explicado por Gonçalves (2018, p. 377):

    No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações Filipinas, numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno

    Foi somente no Código Civil de 1916 que o direito brasileiro trouxe as primeiras regras sobre esse instituto, assemelhando-se com a previsão existente na Roma Antiga. A lei brasileira exigia que o adotante não poderia possuir filhos legítimos e legitimados, como também deveria ter uma idade mínima de 50 anos, possuir matrimônio, obter uma manifestação de consentimento daquele que detinha a guarda da criança e dispor uma diferença de idade entre o adotante e adotado de 18 anos. Essa modalidade descrita, ficou conhecida como adoção simples e para que ocorresse sua efetivação, era necessário a escrituração pública, onde não poderia haver qualquer interferência do Poder Judiciário. Essa forma de adoção possui um caráter contratual, não garantindo uma efetiva proteção ao interesse da criança ou adolescente.

    Em 08 de maio de 1957, foi promulgada a lei 3.133 que trouxe no seu bojo uma inovação, retirando a exigência do casal que anteriormente só poderia adotar, caso não possuísse filhos biológicos. Tendo inserido uma nova obrigatoriedade, que determinava que o casal precisava estar em enlace matrimonial há pelo menos 05 anos. Houve também uma alteração na idade do adotante, deixando de ser os 50 anos previstos inicialmente no Código Civil de 1916, passando a ser 30 anos. Outra modificação foi em razão da idade mínima exigida entre as partes, alterando para 16 anos. Sobre esse contexto, a doutrina expõe: “O legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior números de pessoas sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material” (RODRIGUES, 2002).

    Essa lei determinou que caso a adoção fosse de um maior de idade, era necessário que o próprio adotado demonstrasse o seu consentimento para tal, mas se o caso em análise tratasse de um incapaz ou nascituro, essa manifestação continuava a ser exigida, porém, através do seu representante legal. Os efeitos dessa modificação legislativa também geraram reflexo na questão de partilha de bens, onde os filhos adotados poderiam sofrer o afastamento da sucessão legítima, caso os adotantes viessem a ter filhos biológicos após a sua adoção, conforme bem explicado por Eduardo Barbosa:

    Essa adoção passa a ser irrevogável, mas possui sérias restrições de direitos, pois os adotantes que não tivessem filhos legítimos, mas viessem a tê-los após a adoção, poderiam afastar o adotado da sucessão legítima. Esse preconceito odioso, prevaleceu no ordenamento jurídico de 1916, passando pela Lei 1957, só veio a cair em 1977, por meio da Lei nº 6.515 (Lei do Divórcio), no art. 51, quando foi introduzida a igualdade de direitos sucessórios entre filhos biológicos e pais civis. Portanto, depois de 61 anos (1916 a 1977), finalmente o filho adotivo passou a gozar dos mesmos direito do filho consanguíneo. (BARBOSA, 2010).

    Como esse assunto é de extrema importância, ao longo do período ocorreram modificações constantes acerca desse instituto. Em 02 de junho de 1965, foi promulgada a Lei 4.655/65 criando mais uma possibilidade de adoção, chamada de legitimação adotiva, sendo esta dependente de uma decisão judicial, não tendo nenhuma possibilidade de revogação, retirando do adotado o vínculo de forma total com a sua família natural. Trazia como exigência a necessidade da criança ter no máximo até 07 anos e estar em convivência com o casal por um período mínimo de 03 anos. Essa forma de adoção determinava a feitura de um novo registro de nascimento e o cancelamento do antigo, caso este existisse.

    1.1.2. Adoção no código de menores

    O Código de Menores (Lei 6.697/79) promulgado em 10 de outubro de 1979, revogou o tipo de adoção anteriormente existente, surgindo a chamada adoção plena, também chamada de estatutária ou legitimante, que determinava efeitos não mais restritivos aos adotantes e adotados, mas a todo o seio familiar daqueles que resolviam adotar, encerrando a adoção de legitimação efetiva.

    Essa novidade foi considerada uma inovação incorporada ao Direito brasileiro acerca do instituto da adoção, pois determinava a inserção do nome dos avós no registro de nascimento do adotado, sem nenhum consentimento destes. A idade mínima necessária permaneceu em 30 anos, outrora já prevista. Também foi mantida a exigência do período de 05 anos de enlace matrimonial do casal adotante. A Lei determinou a supressão dos prazos acima definidos em caso de comprovação da infertilidade através de perícia médica. Sendo provada essa condição, esses prazos não mais se aplicariam. Em meio a inúmeras modificações e leis que tratavam desse mesmo tema, um conturbado cenário de exigências distintas foi produzido, logo mostrou-se necessário a criação de um instrumento que unificasse todas as controvérsias. Surge então, o Código de Menores, determinando regras mais claras e concisas acerca da adoção. A consequência desse advento, foi o surgimento de duas possibilidades de adoção, sendo elas: plena e a simples.

    Adoção simples, consiste na proteção dos menores que se encontravam em situação de irregularidade, sendo dependente de uma autorização judicial, ocorrendo uma posterior alteração no registro de nascimento do adotado. Quando trata-se da adoção plena, entendemos como aquela que rompia todo e qualquer vínculo com a família biológica do adotado. Era uma adoção destinada aos menores de 07 anos e que só era autorizada para os casados com a condição de um dos cônjuges possuírem mais de 30 anos.

    A maior parte da legislação existente, trazia um estigma de diferenciação entre filhos biológicos e filhos não biológicos, porém a nossa CRFB/88, no seu art. 227 § 6º, determinou um tratamento igualitário, conforme demonstrado abaixo:

    É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

    Conforme demonstra o pensamento de Farias e Rosenvald (2018, p.984):

    O filho adotivo não é um filho de segunda categoria e não pode sofrer discriminação em relação aos demais filhos. Com o texto magno, o adotado passou a ser sujeito de direitos, de todos os direitos reconhecidos ao filho biológico. A relação jurídica filiatória determinada pela adoção tem as mesmas qualificações e direitos reconhecidos aos filhos decorrentes do elo biológico.

    Os efeitos dessa previsão constitucional geraram reflexos em diversas áreas, como nas relações de cunho patrimonial e a posterior partilha de bens, colocando o filho adotado na mesma condição do filho gerado. Está alteração garantiu um procedimento igualitário que por tanto tempo fora suprimido, sendo completamente proibida qualquer forma de tratamento preconceituoso ou discriminatório.

    1.1.3 Adoção no estatuto da criança e do adolescente

    A lei 8.069/90 promulgada em 13 de julho de 1990 instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentava a adoção dos menores de 18 anos, garantindo todos os direitos existentes. Por questões de lacuna da nova lei, o Código Civil de 1916 continuou a ser utilizado quando o assunto a ser tratado era da adoção de maiores de 18 anos, algo que poderia ocorrer por meio de escritura pública e trazia consigo algumas diferenciações em relação ao direito sucessório. Essa distinção veio a ser declarada inconstitucional com a posterior promulgação da nossa CRFB/88.

    A adoção realizada com as regras do então Código Civil de 1916, chamava-se adoção civil ou restrita, pois o adotado não era completamente integrado ao seio da sua família adotiva. A adoção realizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ficou conhecida como adoção estatutária ou plena, visto que o adotado passaria a integrar completamente a família do adotante, perdendo totalmente o vínculo com sua família biológica. O único ponto intercessório que manteria alguma ligação entre essa nova abordagem e anterior, se dá em razão da manutenção dos impedimentos matrimoniais em razão dos laços consanguíneos com a família biológica.

    No ano de 2002, foi promulgado o nosso atual Código civil que, juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamentou o instituto da adoção nos termos dos seus arts. 1618 ao 1629. A divisão proposta pelo Código Civil de 1916 determinava aplicação de regras distintas em relação a adoção de menores e maiores, chegando ao fim com o Código Civil de 2002, já que este não trazia diferenciação quanto a idade do adotado, tendo em vista que sua utilização ocorria em todos os casos (TARTUCE, 2019).

    Com o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, não se discute os termos de adoção simples e plena, pois independentemente da idade, as regras aplicadas serão iguais. Gerando para qualquer adoção um efeito na linha de direitos de personalidade e sucessório (DINIZ, 2012).

    No ano de 2009, o Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu alteração por meio da Lei 12.010/09, denominada Lei da Adoção, gerando a revogação dos arts. 1620 ao 1629 e trazendo uma nova redação para os arts. 1618 e 1619 do Código Civil Brasileiro de 2002, extinguindo a possibilidade de adoção por meio de escritura pública. Essa lei criou o cadastro nacional de adoção, determinou um melhoramento na forma de realizar a convivência familiar, bem como determinou prioridade na busca de manter a criança ou adolescente com a sua família natural. Uma das alterações mais recente sofrida no ECA, foi a previsão expressa da gestante entregar seu filho para adoção, conforme previsão da lei 13.509/2017. O Estatuto da Criança e do Adolescente é instrumento normativo que se aplica aos casos de adoção no Brasil.

    1.2 Roda dos enjeitados ou expostos e o parto anônimo

    Não é raro escutar em noticiários, a informação de recém-nascidos abandonados em latas de lixo, em portas de hospitais ou de residências. Isso se dá, em grande parte, como um reflexo da ausência do nosso Estado na promoção de alternativas que instruam a população a respeito de métodos alternativos para evitar tal conduta. Nem toda mulher nasce com o espírito materno, mas por uma situação adversa acaba engravidando e o desejo de não ter a criança é bem mais forte do que o anseio de exercer a maternidade. Dentro do nosso ordenamento jurídico, a prática abortiva é considerada como uma conduta criminosa, entretanto isso não deixa de ocorrer em razão da sua proibição legal. Embora ilegal, tal prática acontece todos os dias de forma completamente clandestina e sem qualquer segurança para a gestante. Devido a toda essa problemática, muitas mães optam pelo abandono com uma forma rápida de resolver aquela situação emergente (DIAS, 2012).

    Na Europa, conforme (MARCÍLIO,2016), a prática do abandono e infanticídio de crianças ocorria sem distinção de classe. Os motivos ensejadores eram dos mais variados: dúvidas quanto a paternidade; dificuldades financeiras; má formação genética; filhos ilegítimos e entre outros. Em razão do grande abandono de crianças, surge os mosteiros promovendo refúgio, alimentação e educação. Com o aumento da população, tornou-se inviável atender todas as crianças abandonadas, logo era necessário uma nova forma que garantisse assistência às crianças. Diante de toda situação narrada, se fez necessário a criação de um mecanismo mais eficiente. Concebeu-se no período da Idade média a prática conhecida como “roda dos enjeitados” ou “roda dos expostos” que se tratava de um mecanismo giratório colocado nas portas dos orfanatos, nas casas de misericórdia e nas janelas de hospitais, permitindo que as mães colocassem os seus filhos nesses compartimentos e girassem sem qualquer identificação. Em Roma, no século XIII, os pescadores lançavam suas redes no rio Tibre e além de peixes, recolhiam bebês. Não um ou dois, mas inúmeros. O Papa Inocêncio III, incomodado com isso, ordenou que se estabelecesse um mecanismo onde crianças enjeitadas pudessem ser deixadas em vez de serem assassinadas. Foi assim que se criou a Roda dos Expostos ou enjeitados.

    Com a chegada de D.João VI no Brasil, foi autorizado a instalação da primeira roda dos enjeitados na cidade de Salvador no ano de 1726. Nessa época, o País enfrentava uma grave crise de abandono de crianças, em razão do crescimento urbano e surgimento de novas cidades, o que amplificavam a situação de miséria. Em decorrência desse crescimento, foi então que muitos passaram a buscar uma nova morada nos campos, abandonando as cidades e desamparando os seus filhos, pela impossibilidade de cria-los. Marcílio (2016, p, 17) explica o contexto dessa prática:

    A roda dos expostos foi criada para assegurar o anonimato do expositor, que muitas vezes sem outro caminho para seguir, avistavam a roda como uma alternativa para livrar-se de um grande problema e ter a esperança de que seu filho se desenvolvesse em condições mais propícias, o que geralmente não acontecia. Surgiu na tentativa de acabar com o infanticídio e abortos que vinham acarretando indignação a uma grande parcela da população. Além disso, observa-se que a roda dos expostos serviu também para “defender a honra” das famílias cuja filhas teriam engravidado fora do casamento.

    Cerca de 12 rodas estiveram em pleno funcionamento no Brasil. As cidades que referenciavam essa prática era Salvador, Recife e Rio de Janeiro. As condições impostas para os recém-nascidos eram tão precárias que em determinado momento, o índice de mortalidade alcançou o percentual de 90% (CAMILO, 2010).

    No ano de 1950, a roda dos expostos chegou ao fim no Brasil. Alguns acontecimentos geraram a extinção dessa prática. Muitas crianças quando colocadas nessas rodas, não chegavam a uma nova família, sendo mantidas no local que haviam sido deixadas inicialmente. Em alguns casos, os recém-nascidos eram entregues a mulheres contratadas para cria-los, entretanto, essa prática gerava imensos malefícios, visto que algumas mulheres adicionavam aguardente na amamentação artificial oferecida aos bebês, para que se acalmassem de uma forma mais rápida.

    1.3 Parto anônimo e uma análise ao projeto de Lei 3.220/08.

    No ano de 2008, um caso de abandono de um recém- nascido na cidade do Rio de Janeiro gerou uma grande repercussão. O bebê foi abandonado por sua genitora em uma igreja localizada na comunidade do Terreirão e passou a ser amamentada por uma capitã da Polícia Militar do Rio de Janeiro, que divulgou o caso nas suas redes sociais.

    Em razão desse acontecimento, o Instituto Brasileiro de Direto de Família (IBDFAM), apresentou um projeto de lei que garantiria à gestante uma autorização para não assumir a maternidade, sendo isentada de qualquer responsabilidade civil ou criminal em relação ao filho. Esse projeto informava que a gestante deveria comparecer ao hospital e manifestar o seu desejo. Todo o serviço e acompanhamento seria de responsabilidade do Sistema Único de Saúde (SUS). Logo após o nascimento, esse recém- nascido seria inserido para uma adoção sem a necessidade de uma identificação dos seus ascendentes e com total acompanhamento a fim de evitar o abandono ou a prática do aborto (DIAS,2012).

    Sendo importante demonstrar algumas justificativas apresentadas pelo projeto de lei:

    A Lei do parto anônimo protege as mulheres angustiadas, desesperadas com uma gravidez indesejada, que cometem o aborto, podendo matar até a si próprias com ingestão de medicamentos e em clinicas clandestinas ou, até mesmo, o infanticídio tendo como escopo um acompanhado por um rápido processo de adoção da criança por uma família.

    Este rápido processo de adoção da criança servirá para que ela não fique esperando por anos dentro de um abrigo, sem uma família que possa dar o que ela precisa e merece, pois há muitas quer querem fazer adoção, mas o processo no Brasil é por demais demorado (BRASIL, PROJETO DE LEI nº 3.220/08).

    Esse projeto garantia que a gestante ao demonstrar interesse em realizar tal prática, teria total sigilo quanto a sua identidade e realizaria tanto o pré-natal, como o parto sem nenhuma identificação, conforme o art. 6º do PL:

    Art. 6º A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua identidade será informada das consequências jurídicas desse pedido e da importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história.

    Outra ideia do projeto era estabelecer que a identidade dos pais biológicos só seria revelada mediante ordem judicial, ou em caso de alguma doença genética da criança. É importante frisar que após aquela criança atingir a sua maioridade ou passasse pelo sistema da emancipação, teria a possibilidade de investigar a sua origem genética. A adoção só ocorreria após passado o período de oito semanas em que a criança chegasse ao hospital. Ao longo desse prazo, mãe ou qualquer parente biológico poderia reivindicar a volta da criança para o seu seio familiar.

    Essa prática já é permitida em alguns países como Alemanha, França, Áustria, Bélgica, Itália e Luxemburgo. Nesses locais é proibida uma posterior tentativa de descobrir quem é a sua mãe biológica. Um caso importante que chegou às Cortes de Estraburgo e à Europeia de Direitos Humanos foi de uma francesa que ingressou na justiça para saber quem era a sua mãe biológica. A decisão enfatizava que a prática do parto anônimo tinha como embasamento principal garantir o anonimato da genitora. Proibir a liberação de tal informação, não geraria nenhuma violação aos direitos humanos, conforme decidido pelas Cortes, viabilizando aplicação da lei francesa em garantir proteção aos dados da genitora (ALBUQUERQUE, 2007).

    Alguns entendem que essa tentativa de solução para coibir a prática do abandono de crianças é muito simples, inadequada e obsoleta em se tratando das questões psicológicas existentes em um caso como esse, bem como o reflexo negativo que geraria em razão da sociedade atual, sendo compreendido a existência de meios mais adequadas para diminuição do abandono ou da prática de conduta abortiva.

    Farias e Rosenvald (2009, p.31 apud ROSSATO, 2018, p.1008) definiram bem essa questão:

    Não se trata de restaurar a antiga roda dos expostos o dos enjeitados, na qual a mãe deixava seu filho, sem qualquer identificação, aos cuidados principalmente de religiosos. O que se pretende, com a alteração, é que as gestantes que optem por não criar seus filhos sejam encaminhados à Justiça da Infância e Juventude quando, então, serão devidamente orientadas a respeito.

    No mesmo ano do projeto de lei 3.220/2008 de autoria do IBDFAM, outros projetos como o PL 2.834/2008 e PL 2.747/2008 também buscavam aprovação da possibilidade do parto anônimo ocorrer no Brasil. O PL 2.834/2008 trazia no seu bojo como justificativa para tal apresentação a relevância social do assunto, em razão de um número cada vez maior de abandonos de crianças por seus pais, conforme apresentado abaixo:

    A questão que se coloca nesta proposição é de grande relevância social, tendo em vista o número cada vez maior de crianças que são abandonadas pelos pais, logo após o nascimento. Muitas vezes, essas crianças são deixadas em latas de lixo, em banheiros públicos ou outros locais altamente insalubres com grande perigo de morte para esses recém-nascidos. Os motivos são os mais diversos: mães desesperadas, que não dispõem de recursos para criarem seus filhos, outras que buscam esconder a vergonha decorrente de uma gravidez fora da relação matrimonial ou até mesmo uma perturbação psicológica, entre outros. Neste caso, é importante que a legislação busque um meio de proteger os recém-nascidos que poderão estar sujeitos a essa cruel realidade. (PROJETO DE LEI Nº 2.834/2008).

    Nenhum projeto apresentado relacionado a matéria do parto anônimo chegou a ser aprovado, inviabilizando sua autorização no ordenamento jurídico brasileiro.

    2 A ADOÇÃO LEGAL E A ADOÇÃO À BRASILEIRA

    2.1 A adoção legal conforme a lei 8.069/ 1990

    Adoção consiste em garantir a inserção do indivíduo em um seio familiar distinto do biológico. Diante da prática do abandono que ocorre por inúmeras razões, esse instituto garante à criança ou adolescente o desenvolvimento em um família que possa proporcionar o acesso às questões básicas e necessárias como: saúde, educação, lazer, alimentação e conforto. Adoção não é simplesmente uma garantia para aqueles que não conseguem gerar uma vida, é também com o objetivo de unir sonhos e desejos entre os que buscam ser adotados e o que anseiam adotar. Contextualizando o entendimento Farias e Rosenvald (2018, p.986)

    Por certo, a adoção se apresenta como muito mais do que, simplesmente, suprir uma lacuna deixada pela Biologia. É a materialização de uma relação filiatória estabelecida pela convivência, pelo carinho, pelos conselhos, pela presença afetiva, pelos ensinamentos..., enfim, pelo amor.

    O instituto da adoção é previsto na lei nº 8.069/1990 dos seus artigos 39 ao 52-D, onde é determinada uma série de regras e imposições a serem cumpridas, tanto pelo poder judiciário, como por aquele que manifeste o desejo de adotar. Essa sistemática foi pensada visando a garantir que crianças e adolescentes impossibilitadas de serem mantidas na sua família biológica, encontrem um lar adequado e que os seus futuros genitores tenham condições para criá-los. As exigências legais são necessárias para o desenvolvimento de um processo que garanta o melhor interesse da criança e do adolescente.

    O processo de adoção tramitará na Vara da Infância e Juventude da comarca que se encontra a criança ou adolescente, tendo como obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público em todos os casos. Cada comarca ou foro regional precisa manter o registro das crianças e adolescentes que estão disponíveis para adoção, como também é necessário o mesmo registro para os pretendentes. [1]

    O interessado em realizar adoção precisa comparecer até o Fórum ou a Vara da Infância e Juventude da sua cidade ou região para dar início a uma habilitação, sendo esta composta por algumas fases, tais como: inicialmente serão analisados os seus documentos, posteriormente o pretendente será submetido a uma avaliação da equipe interprofissional que visitará o local onde o futuro adotado poderá passar a viver, bem como serão feitas perguntas sobre diferentes pontos.[2] Logo após a feitura dessa avaliação, a lei determina que o interessado passe por um programa de preparação para adoção que consiste em levar o conhecimento aos pretendentes desse instituto. Superados todos os passos acima definidos, o magistrado irá analisar o requerimento feito junto ao parecer do Ministério Público e ao final proferirá decisão deferindo ou não o pedido de habilitação para adoção. É possível que a inscrição não seja deferida caso a análise do interessado gere uma conclusão de que este não atende aos requisitos legais.[3] Se tal habilitação for deferida terá uma validade pelo período de 3 anos, podendo ser renovado por igual prazo. O juiz determinará a inserção do pretendente no Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA). Esta lei garante prioridade no cadastro aos pretendentes que demonstrem interesse em adotar criança ou adolescente com alguma deficiência, doença crônica ou que precise de cuidados específicos de saúde ou grupos de irmãos.[4]

    Esse cadastro torna-se diferente quanto aos pretendentes que são residentes e domiciliados fora do País, pois estes só serão consultados em caso de inexistência de interessados no âmbito nacional. Adoção internacional somente será pensada quando analisado o cadastro nacional e inexistirem pretendes devidamente habilitados residentes no Brasil.[5] Esse cadastro é de relevante importância para garantir uma convocação dos pretendentes de forma justa e adequada, devendo ter sua manutenção realizada de forma correta, junto a uma fiscalização direta por parte do Ministério Público. Faz-se necessário demonstrar que em razão da resolução do CNJ de nº 289/2019, alterou-se em outubro do ano corrente o cadastro de adoção. Até então, o Cadastro Nacional de Adoção (CNA) era utilizado, passando a ser com tal resolução, Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, diante disto, o anterior deixará de ser alimentado.

    A regra é que a adoção aconteça para os que se encontram previamente cadastrados, porém como o instituto da adoção não pode ser considerado apenas no que se encontra codificado, visto que a realidade das situações são mais complexas, a legislação permite casos em que ocorrerá sem a inscrição do pretendente no cadastro nacional desde que este resida no Brasil. Essa permissão se dá em três casos, conforme determina o ECA, sendo estes: a adoção unilateral, se adoção for formulado por um parente que a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; a outra possibilidade é no caso de um pedido feito por alguém que já detém a guarda legal ou tutela de criança maior de 03 anos, desde que o lapso temporal de convivência seja suficiente para considerar a formação de um laço de afinidade e afetividade entre o pretendente e o adotado. É possível se falar em uma 4º exceção criada pelo STJ ao cadastro nacional de adoção, ocorrendo quando demonstrado a criação do vínculo afetivo, ainda que se tratando de uma criança menor de 03 anos. Essa exceção surgiu em razão de um caso que chegou até o tribunal, onde uma mãe assinou um termo de declaração, no qual expressava sua manifestação de vontade em consentir a doação da filha para um casal e estes cuidaram da criança nos seus primeiros 8 meses de vida. Os estudos sociais realizados no caso, demonstrou a formação do vínculo afetivo entre a criança e o casal. Tendo o STJ entendido que observar o requisito cronológico do cadastro não pode ser algo absoluto, devendo sempre prevalecer o melhor interesse da criança. A guarda de fato prolongada demonstrando a formação do afeto e que os adotantes se encontravam de boa-fé, deve ser levado em consideração, para garantir a manutenção da criança no local em que já se encontrava. Conforme bem explicado pela decisão abaixo:

    Processo Resp 1172067 / MG

    Recurso Especial 2009/0052962-4 Relator (a) Ministro Massami Uyeda (1129)Órgão julgador t3 - Terceira Turma Data do julgamento 18/03/2010 Data da publicação/fonte dje 14/04/2010 Rbdfs vol. 18 p. 116 Rmdcpc vol. 36 p. 112 RSTJ vol. 219 p. 362

    Ementa

    Recurso especial - aferição da prevalência entre o cadastro de adotantes e a adoção intuitu personae - aplicação do princípio do melhor interesse do menor - verossímil estabelecimento de vínculo afetivo da menor com o casal de adotantes não cadastrados - permanência da criança durante os primeiros oito meses de vida - tráfico de criança - não verificação - fatos que, por si, não denotam a prática de ilícito - recurso especial provido.

    I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro;

    II - E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo;

    III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade;

    IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente;

    V – O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente,

    outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;

    VI - Recurso especial provido. (Realce inovado)

    No mesmo sentido, temos o informativo 385 do STJ que garante a prevalência do melhor interesse da criança:

    INFORMATIVO 385 STJ

    ADOÇÃO. VÍNCULO. CRIANÇA. ADOTANTE.

    Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o casal, ora agravado, assinaram termo de declaração no qual há expressa manifestação de vontade do primeiro em consentir a doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanência da menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criança com menos de um ano não poderia criar vínculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a ser observado é a existência de vínculo de afetividade da criança com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo afetivo da criança com os agravados, que, se presente, torna legítima, indubitavelmente, a adoção intuitu personae. Assim, negou provimento ao agravo. AgRg na MC 15.097-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009.

    O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta as espécies de adoção, sendo estas: adoção conjunta, unilateral, póstuma e internacional. A adoção conjunta consiste naquela realizada por pretendentes, que obrigatoriamente precisam estar casados civilmente ou viver em união estável. Quanto à adoção unilateral é aquela que um dos conjugues ou concubinos adota o filho do outro.[6] A póstuma, como o nome especifico traduz, ocorrerá após a morte do adotante, quando inequivocamente demonstrou seu interesse em adotar, mas acabou por falecer antes do término do processo de adoção.[7] Por fim, temos adoção internacional que se trata de uma adoção onde os interessados em adotar são residentes e domiciliados fora do Brasil.[8]

    Quanto à natureza jurídica da adoção, trata-se de um ato jurídico em sentido estrito, não podendo os seus efeitos sofrerem qualquer tipo de modulação, pois não se trata de um negócio jurídico (BARROS,2015).

    O art. 39 do ECA determina que adoção será realizada apenas de forma excepcional, pois a prioridade será a manutenção da criança ou adolescente na sua família biológica, já que esse procedimento é algo irrevogável. A lei garante que a tentativa inicial deve ser de inserir na família natural ou extensa, encontrando sua definição nos termos do art. 25 do mesmo instrumento normativo acima citado:

    Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

    Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

    Embora a legislação determine que a busca deve ser em manter a criança e adolescente no âmbito da família biológica, não se pode tratar essa determinação como algo categórico, pois é importante lembrar que se trata de uma vida, e que possivelmente carrega consigo dores e sofrimentos, sendo necessário um olhar sensível do órgão julgador que poderá analisar e entender que a melhor solução para aquela criança ou adolescente é permitir que ela seja adotada.

    A lei determina nos casos de possíveis conflitos dos interesses do adotado com outras pessoas, inclusive entre os seus pais biológicos, o juiz deve procurar atender e efetivar uma conduta que beneficie a criança ou adolescente, como forma de garantir o melhor interesse da criança. Tal determinação deriva da doutrina da proteção integral inserida no nosso ordenamento jurídico a partir da CRFB/88 nos termos do art. 227:

    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

    Sendo assim, em um caso que a genitora ou genitor não concorde com adoção do seu filho, mas a análise do órgão julgador seja no sentido que o melhor para a criança ou adolescente é a sua inserção em um seio familiar adotivo, assim será determinado pelo poder judiciário para efetivar o previsto na CRFB e no ECA.

    A irrevogabilidade da adoção[9] é uma garantia para manter a criança ou adolescente na sua família adotiva, ainda que os genitores biológicos venham a questionar. Sendo também assegurado para evitar as devoluções dos adotados por parte dos adotantes. Embora determinada tal irrevogabilidade, o informativo 608 do STJ entendeu ser possível a flexibilização de tal entendimento, visando garantir o melhor interesse do adotando na adoção unilateral em decorrência do enfraquecimento do vínculo firmado entre adotante e adotado. A legislação também se preocupou em determinar a idade mínima do adotante, bem como a diferença de idade entre o que deseja adotar e o que será adotado. Conforme preceitua o art. 40 do ECA, o adotando precisar ter no mínimo 18 anos na data do pedido, porém a legislação trouxe uma exceção a essa idade mínima, sendo este o caso da criança ou adolescente já estar sob a guarda ou tutela do adotante. A diferença entre o adotado e adotante deve ser de no mínimo 16 anos[10]. Essas determinações são pensadas para garantir que a adoção ocorra por um pretendente com um senso de responsabilidade e maturidade desenvolvidos (ISHIDA, 2018.).

    Anteriormente, era consagrada na legislação a diferenciação entre filhos biológicos e adotivos, porém o ECA[11] e CRFB[12] determinaram um entendimento diverso do que existia, garantindo um tratamento igualitário entre os filhos independentemente de serem gerados de forma natural ou afetuosa, sendo assegurado os mesmos direitos.

    Outro ponto relevante da lei analisada é a exclusão de todos os vínculos do adotado com sua família biológica, para garantir uma total integração com a sua nova família. A única coisa que o mantém, de forma parcial, ligado ao seio biológico é quanto à manutenção dos impedimentos matrimoniais.

    E se a criança ou adolescente adotado manifestar o desejo de conhecer sua família biológica? A resposta é encontrada dentro da legislação. Embora seja característica da adoção romper com todos os vínculos biológicos, é também garantido o direito ao adotado de conhecer sua origem biológica[13]. Esse conhecimento em regra poderá acontecer após atingida a maioridade no qual é concedido o acesso irrestrito ao processo que viabilizou a medida. Porém, a pedido do adotado, é possível que antes de atingir a maioridade este consiga o acesso, desde que isso ocorra com total assistência jurídica e psicológica.

    Maciel (2010, p.40) explica:

    Tal direito encontra amparo no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito fundamental à vida, sendo, portanto direito personalíssimo do adotado. Compreende o direito à historicidade pessoal, incluindo o conhecimento de seus ancestrais e também a forma como foi gerada.

    A legislação garante que não cabe adoção por parte dos ascendentes e irmãos do adotado[14], pois como é sabido, a ideia da adoção é tornar inexistente os vínculos com sua família biológica. Permitir tal prática é ir de encontro ao que se busca extinguir. Ainda dentro da perspectiva das limitações impostas dentro da sistemática da adoção, é necessário fazer menção à adoção de crianças ou adolescentes indígenas[15]. Sabemos que a cultura da qual eles vivem é diferente da vivida na cidade, e pensando nisso, a lei demonstra a importância de que a adoção dessas crianças ou adolescentes ocorram por pessoas da própria comunidade ou etnia, com o intuito de salvaguardar a continuação daquilo que tenha vivido por alguns anos. E por fim, a proibição alcança tutores ou curadores que desejem adotar seus tutelados ou curatelados[16], pois enquanto não demonstrarem a prestação de contas de sua administração, não poderão realizar adoção. Tal proibição é prevista para evitar que adoções ocorram com o propósito apenas de violar a legislação. Esse entendimento é descrito abaixo por Fachin (2012, p. 168):

    Afirma-se, em doutrina, que essa regra preserva o sentido ético e socioafetivo da adoção, na medida em que se busca afastar a possibilidade de que a constituição do vínculo parental seja levada a efeito com finalidades espúrias, ligadas ao locupletamento ilícito do adotante.

    Na adoção conjunta como já mencionado, é determinado em lei a obrigatoriedade dos adotantes estarem em matrimônio ou em união estável[17]. A legislação também permite adoção por casal separado judicialmente ou divorciado quando comprovado que estão de acordo às visitas e a guarda, tendo como exigência que o estágio de convivência tenha iniciado antes do fim do vínculo conjugal. Os ex-cônjuges precisam demonstrar que já existia vínculo afetivo formado entre o adotado e aquele que não será o detentor da guarda. Logo após essa demonstração, ocorrerá a concessão desse tipo de adoção por parte do Poder Judiciário. Caso seja demonstrado que o melhor para a criança ou adolescente adotado é a guarda compartilhada, assim será deferido para manter uma harmonia e constância da presença dos pais na sua criação.

    Outro ponto previsto na legislação refere-se que a adoção só ocorrerá mediante o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando[18]. Todavia tal exigência será deixada de lado quando os pais daquele que será adotado sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Importante frisar que o poder familiar consiste conforme o entendimento de Gonçalves (2018. p. 410) ao afirmar que o “poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.” Além do consentimento exigido aos pais do adotando, será também necessário que o adotante manifeste seu consentimento nos casos em que este já seja maior de 12 anos.

    Como já bem evidenciado, a lei tenta de todas as formas proteger a criança e adolescente e por isso, institui regras e exigências legais para que adoção ocorra. Pensando nessa proteção, é determinado o acontecimento do chamado estágio de convivência, que ocorrerá entre o adotante o adotado. Esse estágio de convivência definido abaixo por Farias e Rosenvald (2018, p. 994):

    Esse estágio de convivência é um período de verificação das condições do adotante e da adaptação do adotado e, bem por isso, deve ser assistido pela equipe interprofissional do juízo. O estágio de convivência deve ser acompanhado de estudo psicossocial do caso, cujo escopo é apuração das condições das partes envolvidas, em especial a idoneidade psicológica do adotante.

    O período será de no máximo 90 dias e sua definição dar-se-á em acordo ao caso em análise[19]. Existem circunstâncias com grande complexidade e diversas situações vividas pelo adotado, o que acaba sendo necessário um período maior do estágio. Entendendo toda a problemática das situações de muitas crianças e adolescentes que vivem nos abrigos, o legislador já determinou a possibilidade de prorrogação do estágio por um período de mais 90 dias, mediante uma decisão devidamente fundamentada e justificada do magistrado. Tratando-se de uma adoção internacional, esse período é reduzido para no mínimo 30 dias e no máximo 45 dias, podendo ser prorrogado por igual período desde que também, por via de decisão fundamentada. No caso da adoção internacional, esse estágio jamais deixará de acontecer.

    Anteriormente era permitido que adoção ocorresse mediante procuração, o que foi vedado sem nenhuma possibilidade de exceção conforme determina o ECA[20], pois entende-se que para a adoção ocorrer é necessário minimamente uma convivência entre as partes. Não se trata de um negócio, mas de uma vida que passará a residir dentro de outra vida (ISHIDA, 2018).

    Esse período de adaptação pode não ocorrer[21] em via de excepcionalidade nos casos em que o adotado já se encontra na guarda ou tutela do adotante, desde que esse estágio seja suficiente para que se avalie a convivência destes, pois a concessão desse tempo seria desnecessário e geraria mais demora dentro de um processo que por si só já é carregado de lentidão. A lei prevê a dispensa do estágio de convivência apenas para a guarda legal, pois a simples guarda de fato não gera essa isenção[22]. O estágio acontece com todo o acompanhamento de uma equipe devidamente profissionalizada para analisar toda a situação e ao final apresentar um relatório minucioso de como ocorreu toda a convivência. Além do acompanhamento profissional, a lei determina que o estágio ocorra em território nacional e preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente. Porém, a depender do caso, o magistrado pode definir que o estágio aconteça em cidade limítrofe. Após esse período, o magistrado concederá à adoção. A última alteração que o ECA sofreu por meio da lei 13.509/2017 determinou que todo o processo deve durar no máximo 120 dias, podendo ser prorrogada uma única vez por igual período, desde que mediante decisão fundamentada do magistrado, para garantir uma maior rapidez e evitar que as crianças e adolescentes passem muito tempo nas casas de acolhimento[23].

    Outro ponto por muito tempo controverso dentro do instituto da adoção diz respeito à concessão ou não de uma licença maternidade para as mulheres adotantes. Não existia uma legislação fixando essa possibilidade, mas as cortes trabalhistas demonstravam o entendimento de que deveria ocorrer tal assentimento, conforme observado com a decisão abaixo:

    Mãe adotiva. Direito à licença-maternidade. Tem direito, a mãe adotiva, à licença-maternidade, a qual visa assegurar ao recém-nascido os cuidados maternos necessários a todo o ser humano nos primeiros meses de vida.” (TRT – 4a R. – Ac. da 1a T. – por maioria de votos – RO 94.017151-1 – Rel. Designada Juíza Belatrix Costa Prado – j 29.03.95)

    Como anteriormente não existia fixação legal acerca dessa possibilidade ocorrer ou não, o STF em posterior pronunciamento sobre a matéria entendeu que essa concessão seria inaplicável dentro do instituto da adoção. Porém, no ano de 2002 por meio da Lei 10.241, foi assegurado o direito à mãe adotante de ter licença maternidade, desde que o adotado tivesse no máximo 08 anos. Atualmente a legislação determina que será concedida a licença maternidade para as mães adotivas no prazo de 120 dias, sem restrição da idade do adotado, podendo ser acrescido de mais 60 dias caso a empresa seja participante do programa “empresa cidadão”, conforme demonstrado a seguir:

    Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017).

    Conforme estatística do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Brasil possui um total de 42.514 pretendentes disponíveis para adotar e 4.980 crianças e adolescentes disponíveis à adoção. Do total de pretendentes cadastrados no Brasil, apenas 0,07% aceitam adotar pessoas com até 16 anos, 0,11% tem interesse em adotar crianças com até 15 anos, 0,14% com interesse em adotar até os 14 anos, 0,26% com até 13 anos e 0,44 demonstram interesse em adotar aqueles com até 12 anos. Isso justifica a presença de um número maior de pessoas para adotar do que as disponíveis para adoção, pois no momento da escolha do perfil pelos adotantes, a busca é quase sempre de crianças com até 03 anos, branca e sem doenças. Somente no estado do Ceará, essa estatística demonstra a presença de 670 pretendentes devidamente cadastrados com 140 crianças e adolescentes disponíveis para adoção.

    A legislação trouxe diversos mecanismos para garantir que adoção ocorra da maneira adequada, respeitando o interesse da criança e do adolescente e garantindo o seu acesso a uma família que previamente tenha sido submetida a análises e acompanhamentos, visando garantir uma vida digna. Deste modo, é importante demonstrar a necessidade da adoção ocorrer pelos meios legais e não de uma maneira completamente informal.

    2.2 Da adoção à brasileira

    Essa conduta consiste em registrar a criança como seu filho, sem que este o seja e sem prévia submissão ao processo legal da adoção. Tal prática é feita sem a presença do poder judiciário, tornando-a completamente ilícita, evitando todos os trâmites e exigências legais para que, de maneira rápida, a criança já se encontre na presença daqueles que a desejam adotar. Conforme preceitua Gonçalves (2018, p. 379):

    Há, ainda, a adoção simulada ou à brasileira, que é uma criação da jurisprudência. A expressão “adoção simulada” foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém- nascido, como próprio, com a intenção de tomar-lhe o filho.

    Outra compreensão acerca de tal prática é descrita por Dias (2012, p.509):

    Convencionou-se a vulgarmente a chamar de adoção à brasileira, um sistema de adoção feito sem o procedimento legal para o processo de adoção, onde consiste no ato de registrar filho alheio como próprio, ou seja, a criança é registrada por pais não biológicos sem atender aos requisitos estabelecidos em lei. Essa prática já existe no Brasil de forma disseminada, e seu nome foi eleito pela jurisprudência.

    Muitas mães buscam esse tipo de prática, pois deparam-se com a incapacidade em promover condições necessárias para manutenção e criação do recém-nascido, enxergando nos pretendentes uma saída. De um lado, temos a genitora que compreende a sua impossibilidade e do outro, uma mulher que sempre sonhou em ser mãe, e por razões diversas acaba não gerando. Não obstante, esse tipo de adoção apresenta riscos inimagináveis, pois não há um conhecimento do destino e do tipo de família que aquela criança será inserida. À luz da legislação atual, o objetivo é garantir justamente o contrário do que adoção à brasileira pode oferecer: a inserção em uma família adequada que minimamente fora submetida a uma análise, que traga informações de qual condição aquela criança passará a viver.

    O código penal determina que tal prática constitui crime previsto no art. 242 do CPB:

    Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

    Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

    Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

    Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)

    Os que buscam realizar esse tipo de adoção têm algumas características próprias. Analisou-se que o perfil desses adotantes são pessoas com uma faixa etária entre 40 e 50 anos, pertencentes a classe média e geralmente são residentes em locais que não possuem Cartório de Registro Civil e por isso, precisam se deslocar para outra localidade para efetuar o registro da criança. Quando descobertos, utilizam como justificativa do seu ato as necessidades básicas da criança. O perfil desejado pelos adotantes geralmente são de recém- nascidos para que estes não se lembrem da sua família biológica e cresçam formando vínculos com sua família adotiva. (FELIPE, 2006). Algumas condutas podem gerar a suspeita da prática de uma adoção à brasileira. A declaração de nascido- vivo pode trazer alguns pontos que acabem gerando essa dúvida, como: o preenchimento deste documento por alguém que não faz parte da equipe do hospital, a ausência da impressão das mãos do recém-nascido ou mesmo, da impressão digital da parturiente. Outro ponto que chama atenção nesses casos, é que geralmente os adotantes indicam seu endereço errado no momento do registro da criança, como forma de dificultar a sua posterior localização.

    Tal prática já ocorre há muito tempo e algumas justificativas acabam sendo demonstradas para defender a adoção à brasileira. Alguns entendem que essa conduta de entrega ilegal surgiu em razão de que por muito tempo inexistia uma legislação clara e objetiva que regulamentasse a adoção, e outro motivo apresentado era que registrar uma criança não biologicamente sua, tratava-se de um ato de nobreza.

    Já outro entendimento dado à prática dessa conduta ilegal, diz respeito a toda demora de um processo de adoção legal. O desejo de ser mãe é tão elevado que acaba fazendo com que esta burle a legislação para alcançar o seu tão sonhado e esperado filho de uma maneira rápida e sem burocracia, conforme preconiza o entendimento de Madaleno (2018, p. 232):

    Inquestionavelmente, a burocracia pertinente aos processos de adoção tem sua alta parcela de responsabilidade na corriqueira prática dos falsos registros de filiação, feitos de forma direta, como se a relação fosse efetivamente biológica, mas que encobrem uma relação meramente registral. Posteriormente, quando os tribunais são confrontados para se pronunciarem sobre essas adoções à brasileira, por arrependimento do adotante, ou por interesses hereditários do adotado, ao renegar sua filiação de afeto em busca de uma filiação biológica do ascendente falecido, invariavelmente os pretórios têm convalidado os liames civis sustentados na afetividade dessa relação,42 e negando a revogação da perfilhação socioafetiva e registral (CC, art. 1.604), tal qual é irreversível a própria adoção (ECA, art. 39, § 1º), não obstante seja direito do adotado conhecer sua origem biológica e se quiser, obter informações a partir do acesso ao seu processo de adoção (ECA, art. 48), mesmo que não tenha atingido os 18 anos de idade (ECA, art. 48, parágrafo único)

    Por se tratar de algo ilegal, não existem dados específicos de quantas adoções ilegais são feitas anualmente em nosso País. No entanto, é sabido que essa prática ainda é realizada, embora a legislação tenha tornado a fiscalização mais forte e atuante. Podendo entender aqueles que realizam tal adoção sob duas perspectivas conforme descrito abaixo (MOREIRA, 2011, p. 19).

    As pessoas que realizam a “adoção à brasileira”, podem ser divididas em dois grupamentos distintos do ponto de vista de móvel psicológico para o ato: os que precipitadamente realizam essa colocação indevida por medo de constarem na fila de interessados em adoção. Com eventual demora na chamada por especificação excessiva das características da criança pretendida (geralmente branca, recém-nascida e do sexo feminino), poderia haver o medo de envelhecimento dos interessados, com profundo distanciamento em relação à faixa etária do “adotado” (quebra da mística de geração natural no seio familiar) ou frustração decorrente de situação não resolvida (mito do tempo perdido, que poderia ser aproveitado com uma criança já inserida na família); os que recorrem à “adoção à brasileira” com apreensão de desaceitação do Poder Judiciário (ou do Ministério Público) em aceitar o perfil dos interessados. Há pessoas que têm insegurança em suas atitudes, imaginando que o juiz de Direito (ou o promotor de Justiça) possa criar dificuldades à colocação adotiva com objeções variadas (falta de recursos financeiros, anomalias psíquicas, inadequação para os cuidados de uma criança etc.).

    2.3 Análise jurisprudencial acerca da adoção à brasileira

    Não existe dúvida que o registro de filho alheio como sendo seu constitui conduta ilícita. A maior problemática dentro dessa prática, ocorre quando uma criança já desenvolveu laços afetivos com aquela que a adotou de maneira ilegal. Diante de um contexto psicológico, como seria tirar uma criança que já convive e trata alguém como sua mãe para inseri-la em um contexto de uma casa de acolhimento e posterior adoção por uma nova família? Não é possível dimensionar quão grave são os danos psicológicos a essa criança diante desse acontecimento. Pensando nisso e por ter sido já submetido a análise dos tribunais, foi decidido em salvaguardar o interesse da criança, ainda que dentro de uma perspectiva de uma adoção feita sem o respeito às normas legais, conforme demonstrado abaixo:

    CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DE MENOR. APARENTE ADOÇÃO À BRASILEIRA E INDÍCIOS DE BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. PRETENSOS ADOTANTES QUE REUNEM AS QUALIDADES NECESSÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA GUARDA PROVISÓRIA. VÍNCULO SOCIOAFETIVO PRESUMÍVEL NO CONTEXTO DAS RELAÇÕES FAMILIARES DESENVOLVIDAS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.

    1- O propósito do habeas corpus é definir se deve ser mantida a ordem de acolhimento institucional da menor diante do reconhecimento, pelos graus de jurisdição ordinários, de que houve tentativa de burlar o cadastro nacional de adoção.

    2- Conquanto a adoção à brasileira evidentemente não se revista de legalidade, a regra segundo a qual a adoção deve ser realizada em observância do cadastro nacional de adotantes deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse do menor, admitindo-se em razão deste cânone, ainda que excepcionalmente, a concessão da guarda provisória a quem não respeita a regra de adoção.

    3- Hipótese em que o casal de pretensos adotantes havia se submetido, em passado recente, às avaliações e formalidades necessárias para integrar o cadastro nacional de adotantes, estando apto a receber e despender os cuidados necessários a menor e convicto da escolha pela adoção.

    4- O convívio da menor com os pretensos adotantes por um significativo lapso temporal induz, em princípio, a provável existência de vínculo socioafetivo que deve ser amparado juridicamente, sem prejuízo da formação de convencimento em sentido contrário após regular e exauriente cognição. 4- Ordem concedida. (HC 385507 PR 2017/0007772-9, terceira turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministra Nancy Andrighi, julgado em: 27/02/2018)

    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. MENOR QUE ESTÁ SOB A GUARDA FÁTICA DOS AUTORES DESDE O NASCIMENTO. ARREPENDIMENTO MATERNO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. VINCULO AFETIVO CONSOLIDADO. MELHOR INTERESSE E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. Não merece reparo a decisão que destituiu o poder familiar, e concedeu a adoção do menor, que convive com os autores desde tenra idade. Em que pese o arrependimento materno, o infante, atualmente com 5 anos de idade, está adaptado à família adotante, reconhece-os como pai e mãe, já consolidado o vínculo afetivo. Manutenção deste arranjo familiar, considerando o melhor interesse da criança. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70062283361, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/11/2014).

    (TJ-RS - AC: 70062283361 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 26/11/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2014)

    Trata-se de uma decisão recente que busca manter os laços afetivos, outrora já desenvolvidos, em detrimento do cumprimento da lei que entende essa prática como uma conduta criminosa e não cabível. A jurisprudência compreende que trata-se de um crime, mas a sua visão é aplicada para os casos práticos possuidores das suas próprias peculiaridades.

    É possível que alguém registre filho de outrem como seu e posteriormente ingresse com um pedido de DNA para provar que aquela criança não é sua, negando a paternidade, isso em razão da falta do desenvolvimento de uma relação afetiva com a mãe da criança. Sabendo que a prática é por muitas vezes distante do que está fixado no ordenamento, a jurisprudência tem entendido que nesses casos a paternidade será mantida em razão do laço afetivo já desenvolvido entre o suposto pai e a criança, conforme preceitua decisões abaixo:

    Registro civil. Desconstituição. Adoção ‘a brasileira’. Preponderância da filiação socioafetiva sobre a biológica. O reconhecimento voluntário de paternidade, daquele que, sabidamente, não é filho da pessoa, sem seguir o procedimento legal, é chamado de ‘adoção à brasileira’. A ‘adoção à brasileira’, apesar de contrária à lei, vem sendo aceita pela sociedade em razão da preponderância da filiação socioafetiva sobre a biológica, quando lhe for mais conveniente. Recurso improvido” (TJ/MG, Ap. Civi. 1.0672.00.029573-9/000, Rel. Des. Nilson Reis, j.23.3.07)

    “Anulatória de registro de nascimento. Adoção ‘à brasileira’.

    1. Não há que se falar em nulidade de registro do nascimento quando, mesmo sabendo não ser o pai biológico, o declarante efetuou os registros por deliberação espontânea, em ato de livre vontade, perfeito e acabado.

    2. E perpétuo e irrevogável o registro efetuado por ato que não está eivado de qualquer defeito dos atos jurídicos, não podendo ser anulado o registro quando assentado com observância de todas as formalidades legais (TJ/GO, Ac 2º Câm. Civ., Ap. Civ. 98259-4/188, Rel. Des. Wilson Safatle Faiad, j.28.11.06)

    A adoção é uma prática de grande relevância dentro de uma sociedade, tendo sua importância revelada quando alcança a inserção de uma criança ou adolescente em uma família adequada e estável, garantindo ao adotado que por tantas vezes sofreu e foi colocado em situações de riscos, finalmente encontre a dignidade. Por tamanha importância, as exigências legais devem ser cumpridas e não simplesmente suprimidas por alguém que as acha desnecessárias. Não se trata de uma escolha, mas sim, uma lei que deve ser rigorosamente efetivada, de modo que ao final se alcance o melhor interesse da criança e do adolescente. Adoção não pode e nem deve ser um ato egoísta, ao contrário, deve ser um ato de amor.

    3 O INSTITUTO DA ENTREGA VOLUNTÁRIA EM FACE DA ADOÇÃO À BRASILEIRA

    3.1 O instituto da entrega voluntária

    A lei 13.509/17 alterou o ECA e inseriu a previsão legal da entrega voluntária e todo os seu procedimento no art. 19-A. Tal prática consiste na gestante entregar o seu filho para que este seja adotado. Essa legislação determinou todo o procedimento pela qual a gestante será submetida, sendo assegurado um total acompanhamento desta. É entendido que essa permissiva legal veio para evitar o acontecimento de adoções ditas irregulares, que suprimem todos os procedimentos que a lei determina para que a adoção formalmente ocorra, conforme preconiza (ISHIDA, 2018, p.88):

    Com o escopo de evitar a entrega direta para determinado casal, indicando a adoção “intuiutu personae” e com o fim de estipular regras claras sobre o assunto, foi criado o art. 19-A do ECA, cuidando da disciplina da “entrega” de filho para adoção.

    A chamada adoção intuitu personae representa a entrega da criança por parte dos pais biológicos a alguém que não fora submetido ao crivo do sistema judiciário. O infante é entregue a uma pessoa que não foi em nenhum momento submetida a avaliação social e econômica, podendo submeter a criança a uma situação de risco, inserindo em um lar totalmente despreparado para recebê-la. Além disso, inexiste qualquer garantia aos adotantes, pois, nesse caso, não há qualquer processo tramitando que garanta essa guarda.

    A entrega voluntária ainda é um tema bastante desconhecido por parte das gestantes. Acabam por pensar que essa prática não seria possível, chegando a considerar uma conduta até criminosa. É importante frisar que essa entrega não constitui nenhum ilícito penal, não gerando nenhuma responsabilidade seja no âmbito penal, civil ou administrativo. Ocorre que essa entrega é por vezes, muito mais benéfica para o recém-nascido, que será posteriormente amparado por uma família que possa proporcionar um desenvolvimento digno e justo. A mãe que entende a sua debilidade em não conseguir criar a criança, age com amor quando decide pelo instituto da entrega voluntária. Por isso, é necessário uma ampla divulgação dessa possibilidade que a lei oferece para as gestantes e mães. Tal instituto não deve ser tratado como um ato de abandono por parte da genitora, esse é o entendimento conforme (KREUZ, 2012, p. 111):

    Não se pode confundir o ato de entrega voluntária de um filho para fins de adoção com o abandono. Infelizmente, estas mães, muitas vezes, acabam sendo vítimas de discriminação, de preconceitos, incompreensões, censuras, julgamentos morais e até de exclusão social.

    Sendo este o mesmo entendimento consagrado por (MOTTA, 2008. p.251):

    Há certa tendência em encarar toda separação entre mãe e filho entregue em adoção como abandono e está se deve primordialmente aos valores socialmente estabelecidos segundo os quais a maternidade e a maternagem são naturais e, portanto, presentes em todas as mulheres. Diz o mito que a criança, se a própria natureza for respeitada, deve ser criada pela mãe, caso contrário terá sido “abandonado”. [...] O conceito de abandono, por sua vez, vem normalmente acoplado ao de adoção e é comumente compreendido como enjeitar, não aceitar, recusar, desprezar, repudiar, repelir. Com a assunção desse princípio nos esquecemos de que muitas entregas são protetivas da criança e algumas se configuram em verdadeiro ato de amor da mãe pela criança. Temos que as próprias mulheres, criadas nessa mesma cultura, não conseguem se “autorizar” a fazer a entrega de seu filho livres de culpa ou remorso. Para muitas, o temor do castigo, advindo do companheiro, da família, da sociedade de um modo geral é mais forte que o seu receio de deixar o seu filho num banco de praça. Para outros, com condições psicológicas já precárias, “livra-se” do filho anônima e rapidamente é a única alternativa possível.

    A visão social é que toda mulher já nasce com o instinto materno e de que, em algum tempo, ela exercerá a maternidade; mas não se trata de uma regra absoluta e nem deve ser considera como tal, em razão das visões de mundo diferentes entre as pessoas. Logo, são diversas as razões que podem levar uma mãe a entregar seu filho para adoção, como: o desejo de não exercer a função materna, falta de condições sociais e econômicas, gravidez indesejada ou não planejada, ausência da responsabilidade paterna, ou mesmo por possuir um sentimento de incapacidade em exercer a maternidade. Sendo assim, deve-se considerar a entrega voluntária como uma saída legal e humana, que se baseia na proteção da criança a fim de garantir o melhor interesse desta, assegurando a sua inserção em uma família que já foi selecionada e julgada apta para assumir o relevante cargo de futuros genitores.

    A alteração legal e recente do ECA por meio da lei 13.509/17 determinou como ocorrerá o procedimento da entrega voluntária. Toda e qualquer entrega de bebê para adoção, deve obrigatoriamente ocorrer por meio da Vara da Infância e Juventude, não podendo ser de forma verbal ou por meio de algum documento escrito, tampouco mediante interposta pessoa não autorizada pela Vara da Infância e Juventude.

    É possível que a gestante manifeste o seu interesse em entregar o filho enquanto realiza algum procedimento nos postos de saúde e hospitais, ou acabe buscando informações nos CRAS, CREAS ou conselho tutelar da sua cidade, e estes devem conter informações dessa possibilidade legal, para que encaminhe a gestante ao poder judiciário. E, pensando em efetivar o cumprimento da lei, o art. 258-B do ECA inseriu que a omissão por parte dessa rede de proteção em realizar o encaminhamento da gestante será considerada como uma infração administrativa, conforme descrito abaixo:

    Art. 258-B. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência Pena - multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

    Parágrafo único. Incorre na mesma pena o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

    A gestante ou a mãe que manifeste o interesse de entregar o seu filho para adoção, seja antes ou logo após o nascimento deste, deverá ser encaminhada até a vara da infância e da Juventude na sua comarca[24]. É sabido que adoção de recém- nascido ocorre de forma muito mais rápida e fácil em detrimento da adoção de adolescentes. Conforme os dados apontados pelo CNJ, o Brasil conta com o total de 46.098 pretendentes devidamente cadastros e 10,52% aceitam adotar crianças com até 01 ano de idade, porém quando passamos a analisar aqueles que desejam adotar crianças de até 9 anos de idade, esse percentual cai para 1,7%[25]. Esses dados demonstram qual a faixa etária que interessa a maioria dos pretendentes. Como a entrega voluntária é um procedimento relativamente rápido, acaba por permitir que tenhamos crianças com pouca idade disponíveis para adoção, sendo está uma das justificativas apresentadas pelo projeto de lei 101/2017, que posteriormente alterou o ECA por meio da lei 13.509/2017, conforme descrito abaixo:

    Trata-se de medida efetiva e imediata para crianças de zero a cinco anos, evitando que cheguem ao patamar etário que diversos estudos especializados demonstram ser de maior dificuldade de adoção. Em suma, após a implementação da referida lei, não haverá mais crianças em tal faixa etária disponíveis para ações em abrigos, pois já terão sido devidamente adotadas, nos termos do devido processo legal, com a celeridade implantada e desejada por todos envolvidos, especialmente os menores.

    Após chegar ao conhecimento do poder judiciário, a manifestação de realizar a entrega da criança por uma gestante ou mãe, será instaurado um procedimento judicial, onde essa mulher será ouvida por uma equipe interprofissional da Justiça da Infância e Juventude, a qual, ao final, apresentará um relatório à autoridade judiciária, levando em consideração os efeitos de todo o estado gestacional e o puerperal[26]. É possível que o período gestacional cause algum abalo emocional na mulher e isso, motive-a a optar pela entrega, sem pensar em todas as implicações que tal fato gerará. Sabemos que o estado puerperal pode acabar gerando consequências como a rejeição da mãe para com a criança por determinado período. Esse aspecto deve ser levado em consideração durante a feitura do relatório pela equipe interprofissional, visando a compreender se essa influência não levou a mãe ou gestante a buscar essa opção legal. O relatório deverá informar ao magistrado a existência ou não dessa influência.

    Caso a genitora indique quem é o pai da criança durante a realização deste relatório, ele será ouvido para manifestar a sua concordância ou discordância com o ato da entrega, podendo demonstrar interesse em ficar com a criança, a fim de proporcionar o cuidado que garanta um crescimento adequado e saudável.

    A conclusão desse relatório ocorrerá após a realização de várias entrevistas através de assistentes sociais e psicólogos, observando as especificações do caso.

    A essa genitora é garantido total sigilo[27], todavia é importante frisar que não se trata de comparar com o instituto do parto anônimo, visto que, na entrega voluntária, o nome da mãe será colocado na certidão de nascimento do seu filho (ISHIDA,2018). Outra garantia prevista à entrega voluntária diz respeito à possibilidade do filho entregue, se adotado, conhecer sua origem biológica após ter atingindo a maioridade ou antes disso, quando acompanhado por apoio psicológico e jurídico[28].

    Após a conclusão do relatório, ocorrerá o seu encaminhamento ao magistrado da Vara da infância e juventude, que, em razão do caso em análise, poderá encaminhar a gestante ou mãe à rede pública de saúde e assistência social, desde que haja uma concordância expressa para se submeter a um atendimento especializado[29]. Ocorrendo a retratação da genitora em não mais realizar a entrega, o encaminhamento deverá ser promovido, quando constatado a debilidade financeira, em prol de garantir o acesso a um parto seguro e uma criação digna.

    O magistrado determinará uma busca a família extensa da gestante ou mãe, para colher informações se alguém não desejaria assumir essa criança. A procura ocorre para garantir a manutenção da criança no seu seio familiar biológico. A lei determinou um prazo para que a família extensa seja procurada, devendo ocorrer em no máximo 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado por igual período[30]. Essa limitação temporal é justamente para garantir uma maior celeridade em todo o processo. Em razão da família extensa não ser localizada, não manifestar interesse em ficar com a criança e inexistir indicação do genitor, o magistrado deverá decretar a extinção do poder familiar. Em seguida será iniciada a busca de uma família substituta, analisando de acordo com o cadastro nacional de adoção. Diante do caso, poderá o juiz determinar que a criança seja acolhida provisoriamente na instituição indicada para realizar o acolhimento naquela comarca[31].

    Mesmo a mãe manifestando o seu desejo prévio de entregar a criança, após o nascimento, a genitora será intimada a comparecer em audiência para mais uma vez confirmar o desejo da realização da entrega da criança. Na existência do pai registral ou indicado, este também deverá comparecer à audiência, a fim de manifestar sua concordância com o ato da genitora, conforme determina o art. 166, § 1º do ECA descrito abaixo:

    § 1o Na hipótese de concordância dos pais, o juiz: (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

    I - na presença do Ministério Público, ouvirá as partes, devidamente assistidas por advogado ou por defensor público, para verificar sua concordância com a adoção, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contado da data do protocolo da petição ou da entrega da criança em juízo, tomando por termo as declarações; e (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

    II - declarará a extinção do poder familiar. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

    Intimados os genitores para comparecimento a audiência e se na data não se fizerem presentes em juízo, o magistrado poderá determinar a suspensão do poder familiar e a inserção da criança em guarda provisória (ISHIDA, 2018).

    Até a data da audiência a mãe ou pai, este sendo conhecido, poderão desistir da entrega da criança, procurando o poder judiciário ou a equipe disciplinar que anteriormente os atenderam. Essa desistência é permitida após a decisão que determina essa extinção, desde que ocorra em até 10 (dez) dias contados da prolação da sentença, conforme preconiza o art. 166, § 5º do ECA:

    Art. 166, § 5: O consentimento é retratável até a data da realização da audiência especificada no § 1o deste artigo, e os pais podem exercer o arrependimento no prazo de 10 (dez) dias, contado da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

    Ocorrendo a desistência da entrega por parte dos genitores, a lei determina o total acompanhamento dessa família pelo prazo de 180 dias[32], buscando analisar se a criança vem sendo cuidada e tratada da forma devida.

    Não sendo manifestado o desejo de ficar com a criança no prazo legal, essa entrega será irrevogável, inexistindo possibilidade de conseguir o filho de volta. Após a decretação da extinção do poder familiar, a criança será colocada em guarda provisória com alguém previamente cadastrado, e este terá o prazo de 15 dias, contado do término do estágio de convivência, para ingressar com ação de adoção daquela criança[33]. Caso não seja proposto a ação no prazo determinado, a criança deverá ser encaminhada a outro interessado.

    A entrega voluntária é, sem dúvida, um mecanismo importantíssimo para as milhares de mulheres que, por diversos motivos, não querem ou acabam por não possuir as condições adequadas para manutenção de uma criança e enxerguem nesse dispositivo, uma saída permitida em lei para ampará-las.

    A segurança dessa lei promoverá o acesso pela genitora a esse instituto, por encontrar a garantia que a criança será entregue a uma pessoa que possuirá as condições necessárias para efetivar um cuidado devido, evitando que esta opte por adoções irregulares, que não promovem nenhuma segurança jurídica. O objetivo é difundir a existência dessa possibilidade, para efetivar as adoções regulares. Diante disso, algumas condutas já vêm sendo criadas para efetivação dessa permissão legal por toda a sociedade, tendo como exemplo o Projeto Cegonha, sendo este um forte aliado ao combate às adoções irregulares, conforme se demonstrará a seguir.

    3.2 O instituto da entrega voluntária como aliado no combate às adoções irregulares

    O ordenamento jurídico brasileiro inovou quando permitiu a entrega voluntária. Certamente essa previsão é uma forte aliada ao combater adoções irregulares que diariamente ainda podem ser constatadas, principalmente em cidades menores. Como foi analisado, ainda existe uma clara debilidade na prestação de informação dessa prática para as mães e gestantes, pois muitas desconhecem a existência desse instituto legal.

    Entendemos que a partir do momento que a genitora ou gestante tenha conhecimento efetivo do seu direito de realizar a entrega e sinta-se completamente amparada pelo poder judiciário, sem sofrer preconceitos por sua escolha, ela optará em buscar os meios legais e não os ilegais. A informação de que a criança será entregue a um pretendente já submetido a toda uma análise do poder judiciário, certamente será um conforto a mais para aquela mãe que, entendeu por diversas razões, não possuía condições para manutenção do seu filho.

    Conforme aponta o relatório do CNJ, ainda existe um número expressivo de adoções ocorrendo fora do cadastro, representando um percentual de 48%[34]. A ideia é justamente garantir por meio de programas, a divulgação da entrega voluntária para coibir o acontecimento das adoções irregulares, pois a mulher ou gestante sentirá confortável e amparada para que busque o poder judiciário, em detrimento de pessoas desconhecidas para realizar a entrega da criança. Conforme o disk denúncia do Estado do Ceará, somente no ano de 2017, mais de 300 crianças foram abandonadas e, pelo menos 1500 casos de negligência foram denunciados. Tal estatística demonstra o quão grave é a situação do Estado do Ceará, e que certamente é um enfrentamento em todo o país. Logo, é necessário que se encontre uma saída para alcançar a diminuição desses números.

    Algumas instituições relevantes têm desenvolvido a divulgação da prática da entrega voluntária, foi o que ocorreu na arquidiocese de Maringá (PR), que realizou uma verdadeira mobilização e lançou uma campanha chamada de “Entrega Voluntária e Adoção Segura”. Essa campanha contou com divulgação de vídeos tanto de país que optaram pela adoção legal, como também do magistrado daquela comarca, ao informar a população qual o procedimento adequado para se buscar quando desejar realizar essa entrega. Outra iniciativa desenvolvida e que conseguiu alcançar grandes resultados após a sua implementação, foi a campanha Entrega Legal, ocorrida no ano de 2018 em Mato Grosso por meio da Corregedoria, onde pelo menos 40 bebês foram legalmente entregues pelos pais à adoção e, apenas 7 foram abandonadas no mesmo período. Essa campanha tem como objetivo principal, demonstrar a importância da divulgação da entrega voluntária, no combate às adoções irregulares e o abandono.

    É por meio programas de divulgação, da conscientização de todos os setores da sociedade e da capacitação das pessoas que trabalham em órgãos que atuam diretamente nas comunidades, seja na área social ou de saúde, que alcançaremos o real e mais valoroso sentido dessa legislação: a entrega consciente de crianças evitando abandonos, abortos e adoções irregulares.

    3.3 Em especial, o projeto cegonha: mãe ciente, adoção eficiente.

    Trata-se de um projeto multidisciplinar desenvolvido pela Defensoria Pública do Estado do Ceará, no Município de Juazeiro do Norte em 2019, possuindo como componentes um conjunto diverso de atuação, formado por: defensoras públicas, psicólogos, assistentes sociais, corpo docente e discente de duas instituições de ensino superior locais (UNILEÃO e FAP), com o aval da Vara da Infância e Juventude da comarca de Juazeiro do Norte-CE.

    O objetivo desse projeto é garantir inicialmente, o conhecimento desse direito da entrega voluntária que assiste a toda mãe ou gestante. Na hipótese de, em algum âmbito do Sistema Único de Saúde ou da rede de assistência social do município do Juazeiro do Norte-CE, a gestante ou mãe demonstrar que pretende realizar essa entrega; o projeto garantirá toda assistência psicossocial e jurídica a esta, desde esse momento, demonstrando o que esse ato representa e, que a criança será inserida em um processo de adoção, sempre buscando garantir o melhor interesse desta.

    O projeto deixa claro à sociedade a função institucional da Defensoria Pública de promover educação jurídica. Em paralelo, efetiva assistência jurídica, psicológica e social para as mulheres e crianças do Município de Juazeiro do Norte-CE.

    Como já dito anteriormente, ainda existe um preconceito para com as mães que desejam entregar os seus filhos para adoção e, diante disso, o projeto pretende promover a quebra desse estigma, tanto perante a sociedade, como quanto à própria gestante ou mãe.

    Outro ponto importante desse projeto, é garantir uma conscientização dos efeitos jurídicos que a colocação da criança em família substituta vai gerar para a mãe.

    Por meio do projeto, será garantido um acompanhamento psicossocial e jurídico para as gestantes ou puérperas que manifestem o desejo de ofertar os seus filhos à adoção, atuando-se em prevenção ou pelo menos minoração dos efeitos do estado puerperal, tendo total acompanhamento no período do pré-natal e pós-natal. O objetivo é acolher essas mulheres ou gestantes, para que sintam-se seguras em realizar essa doação.

    O projeto também pretende viabilizar o incentivo a ocorrência de adoções legais e conscientes, tanto de crianças como de adolescentes que se encontrem na cidade de Juazeiro do Norte-CE, evitando o acontecimento de adoções à brasileira.

    E, para que os objetivos desse projeto sejam plenamente efetivados, é preciso uma linha de atuação. O projeto contará com a iniciativa de promoção da capacitação dos que atuam nas redes de saúde, social e de proteção da infância e juventude do Município de Juazeiro do Norte-CE, através de palestras e outras atividades educativas, a fim de difundir o conhecimento sobre a adoção e a entrega voluntária. Além da capacitação, o projeto pretende divulgar essa permissiva legal e todo o benefício que tal atitude gerará na vida da criança caso a mãe ou gestante opte por essa doação.

    As redes de proteção da criança e do adolescente, de saúde e de assistência social municipal devem procurar identificar as mães que tenham demonstrado o interesse em realizar a entrega voluntária, explicando qual a conduta que esta deverá tomar para efetivar o seu desejo. Como já dito, o intuito é também a garantia de prestar todo um acompanhamento para as gestantes, assim, foi criada uma linha telefônica denominada “Disk Cegonha” que permitirá a prestação efetiva desse apoio.

    A ideia do projeto é justamente garantir a continuação da criança no âmbito biológico, evitando ou pelo menos, buscando a diminuição do tráfico de crianças, adoções clandestinas, precipitadas, impensadas ou evitáveis. É sabido que em razão da vulnerabilidade econômica das mulheres, muitas vezes a adoção ocorre dessa maneira acima informada. Não sendo possível promover essa manutenção na ordem biológica, a criança será inserida em uma família substituta. O presente projeto foi efetivado por meio da Portaria nº 12/2019, da lavra do juiz titular da Vara da Infância e Juventude local.

    A atuação do projeto ocorrerá por fases: inicialmente haverá a capacitação da rede e posteriormente a divulgação do projeto. Será promovida a identificação das gestantes ou puérperas que manifestem o interesse em doar o nascituro/filho. As mulheres que externarem esse interesse serão encaminhadas ao acompanhamento da equipe multidisciplinar do projeto, passando por sessões de assistência e ao finalizar, será expedido um relatório conclusivo, determinando se entrega voluntária está sendo buscada em razão dos efeitos do estado puerperal, por outras questões de vulnerabilidade social ou de saúde. Sendo o resultado decorrente do segundo motivo, a mulher será encaminhada às redes de saúde e assistência social do município. Inclusive, caso a vulnerabilidade seja de cunho claramente econômico, ocorrerá a capacitação da mãe, de modo que por meio de empresas parceiras, consiga inseri-la no mercado de trabalho. Caso o relatório conclua a inexistência de efeitos de cunho social ou econômico, e que o desejo de entregar a criança para adoção é efetivo, buscará o pai, se este tiver sido indicado, para que este tome conhecimento do desejo da genitora e, ele querendo, possa assumir a responsabilidade para com a criança. Inexistindo indicação por parte da genitora e da figura paterna, será realizado a busca da família extensa, a fim de saber se alguém não desejaria ficar com a criança. Quando não informado o pai biológico e não ocorrendo a localização da família extensa, será dado prosseguimento a entrega e concedida a guarda para alguém que se encontre na fila do cadastro nacional de adoção. A Vara da Infância e Juventude da Comarca de Juazeiro do Norte/CE, designará data de audiência em até 10 dias após o envio do relatório. A genitora precisará confirmar em audiência o seu desejo, e em razão deste, o magistrado decretará a extinção do poder familiar. O pretendente será encaminhado, para em 15 dias, propor ação de adoção por meio da Defensoria Pública.

    O projeto foi criado com o intuito claro de efetivar a entrega voluntária, garantido um pleno e efetivo conhecimento de toda a sociedade sobre essa permissiva legal, bem como a quebra dos preconceitos existentes quanto a esse tema.

    CONSIDERAÇÕES FINAIS

    É um dever do ordenamento jurídico buscar se adequar à realidade social do nosso país. Vivemos em um panorama social onde o abandono ainda é recorrente e que adoções irregulares ainda têm o seu espaço na sociedade. Visando ao combate dessas práticas, era necessário que o ordenamento fixasse na completude, a possibilidade da gestante ou mãe entregar o seu filho para a adoção.

    Embora uma prática completamente permitida e amparada legalmente, ainda tem a presença do preconceito, pelo desconhecimento de grande parte da população sobre esse instituto. Entende-se, que somente com a plena divulgação de tal permissão legal é que a entrega voluntária se tornará conhecida como um verdadeiro ato de amor e, não de irresponsabilidade. A falta de conhecimento gera a ignorância por parte da sociedade.

    Durante a concepção do primeiro capítulo, abordaram-se características inerentes às diversas épocas em relação a prática da adoção. Restou evidenciado que, por muito tempo, existia uma clara distinção entre filhos biológicos e adotivos. Essa discriminação só foi completamente vencida com a nossa Constituição de 1988, a qual acabou com qualquer diferenciação outrora existente. Foi delineado sobre dois pontos importantes, sendo estes: roda dos enjeitados - que foi uma prática comum existente por um longo período e o parto anônimo.

    A evolução do segundo capítulo diz respeito a duas situações existentes em nosso país. O primeiro ponto abordado delimita a adoção legal e o seu procedimento, determinando todo o trâmite processual quanto: a prazos, destituição de poder familiar, busca por família extensa ou substituta, duração máxima do processo judicial, atuação do ministério público, idade mínima do adotando, cadastro nacional de adoção e as exceções existentes a este. O segundo ponto abordado foi em relação a adoção à brasileira, que foi conceituada e analisada enquanto prática social ainda existente no nosso tempo, embora seja considerado um crime previsto no Código Penal Brasileiro. Por meio de análise jurisprudencial, foi analisada a importância da formação do vínculo afetivo e que é tendência dos tribunais manter a guarda ainda que iniciada de forma irregular, para garantia do melhor interesse da criança ou adolescente.

    Por fim, foi analisado o instituto da entrega voluntária no seu art. 19-A do Estatuto da Criança e do Adolescente


    [1] Art. 258-A, ECA: Deixar a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art. 50 e no § 11 do art. 101 desta lei:

    Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) e R$ 3.000,00 (três mil reais).

    Parágrafo único: Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar. (Incluído pela Lei 12.010/2009)

    [2] Art. 50 § 3, ECA

    [3] Art. 50 § 2, ECA

    [4] Art. 50 § 15, ECA

    [5] Art. 50 § 10, ECA

    [6] Art. 41 § 1º, ECA

    [7] Art. 42 § 6º, ECA

    [8] Art. 51, ECA

    [9] Art. 39 § 1, ECA

    [10] Art. 42 § 3º, ECA

    [11] Art. 41, ECA

    [12] Art. 227 § 6, ECA

    [13] Art. 48, ECA

    [14] Art. 42 § 1, ECA

    [15] Art. 28 § 6, ECA: Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente e de quilombo é ainda obrigatório:

    II- Que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia.

    [16] Art. 44, ECA

    [17] Art. 42 § 2, ECA

    [18] Art. 45, ECA

    [19] Art. 46, ECA

    [20] Art. 39 § 2º, ECA

    [21] Art. 46 § 1º, ECA

    [22] Art. 46 § 2º, ECA

    [23] Art. 47 § 10º, ECA

    [24] Art. 19- A, ECA

    [25] Dados disponíveis em: https://www.cnj.jus.br/cnanovo/pages/público/index.jsf

    [26] Art. 19-A § 1º, ECA

    [27] Art. 19- A § 9º,ECA

    [28] Art. 48, ECA

    [29] Art. 19-A § 2º, ECA

    [30] Art. 19- A § 3º, ECA

    [31] Art. 19- A § 4º, ECA

    [32] Art. 19-A § 8º, ECA

    [33] Art. 19- A § 7º, ECA

    [34] Dados disponíveis em: https://www.cnj.jus.br/cnanovo/pages/público/index.jsf

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